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Planeamento Fiscal

PLANEAMENTO FISCAL – ABUSIVO?
"O planeamento fiscal (legitimo) consiste numa técnica de redução da carga fiscal pela qual o sujeito passivo renúncia a um certo comportamento por este estar ligado a uma obrigação tributária ou escolhe, entre as várias soluções que lhe são proporcionadas pelo ordenamento jurídico, aquela que, por acção intencional ou omissão do legislador fiscal, está acompanhada de menos encargos fiscais. O planeamento fiscal ilegítimo consiste em qualquer comportamento de redução indevida, por contrariar princípios ou regras do ordenamento jurídico-tributário, das ordenações fiscais de um determinado sujeito passivo."

in “Os limites do Planeamento Fiscal”, Prof. Saldanha Sanches

ARTIGO 38º 1. (----) "2. São ineficazes no âmbito tributário os actos ou negócios jurídicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, actos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios, efectuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas." In, Lei Geral Tributária

Com a legislação contra o branqueamento de capitais, uma série de iniciativas legislativas tiveram lugar.

Entre elas contam-se a obrigatoriedade dos advogados e solicitadores, no exercício dos seus deveres profissionais, manter no escritório informação suficiente sobre a identificação dos seus clientes nos termos da Lei n.º 11/2004 de 27 de Março – que regula a prevenção e repressão do branqueamento de vantagens de proveniência ilícita.

E a novidade do momento – o Decreto Lei 29/2008 de 25 de Fevereiro - que legisla com tenacidade em pleno combate à fraude e a evasão fiscal.

Á semelhança de outros países da União Europeia, Portugal integrou também uma legislação para o combate à evasão fiscal, e, com base numa autorização legislativa concedida pelo órgão legislativo competente, o XVII Governo Constitucional legislou nesse sentido.

A nova legislação aplica-se a praticamente todos os impostos ou taxas (IRS, IRC, IVA IMI, IMT e Imposto do Selo) e obriga quer ao promotor do esquema de planeamento fiscal quer ao beneficiário desse mesmo planeamento (dependendo da situação especifica), a obrigação de comunicação dentro de um determinado prazo sob pena de coima.

O diploma identifica o “planeamento fiscal abusivo” como o objectivo a atingir e atacar. Mas se este é o objectivo consignado no art. 1.º, rapidamente se perde de vista o adjectivo “abusivo” para nos ficarmos tão só e apenas por “planeamento fiscal”.

Ora nos termos desta lei, é "planeamento fiscal, qualquer esquema ou actuação que determine, ou se espere que determine, de modo exclusivo ou predominante, a obtenção de uma vantagem fiscal por sujeito passivo do imposto".

Mas será qualificado de abusivo quando assim for determinado pelo o Director-Geral dos Impostos que, desta forma o descreverá numa página electrónica na Internet (vide art. 15.º do mesmo diploma).

Se a lei assim determina o que é o planeamento fiscal de forma sobejamente ampla, não o faz com o que considera como "abusivo".

Naquele conceito de planeamento caberá toda a actividade de um TOC (técnico oficial de contas) ou de um ROC (revisor oficial de contas) ou mesmo de um guarda-livros. Na perspectiva desta lei será então planeamento fiscal o PPR que o simples cidadão faça com vista a reduzir o seu IRS uma vez que é dedutível ao rendimento do individuo – nos termos do art. 4.º, n.º 1, al. c) daquele diploma, recaindo sobre a instituição promotora do esquema a obrigação de comunicação.

Figura de alvo primário estão, como não podia deixar de ser, as entidades com sede em território constante da lista da Portaria n.º 1272/2001 de 9 de Novembro - também designadas comummente de Sociedades Offshores. Aliás, no caso de mera intervenção, seja a que titulo for, duma companhia com sede em território que conste da lista da dita Portaria, o dever de comunicação surge de imediato – a sua violação ou não observação, fará o promotor ou o beneficiário incorrer em coimas que poderão ir até aos 40.000 euros conforme art. 17.º do diploma.

O diploma define o "promotor" como a entidade que, residente ou estabelecida em território nacional (abrangendo portanto outras formas societárias como sejam as representações permanentes), independente de ser remunerada ou não, que preste serviços de apoio, assessoria, aconselhamento, consultoria e similares no que diz respeito a assuntos de impostos. São igualmente enumerados, mas não exaustivamente, aqueles que se consideram desde logo promotores:
A)	Bancos e instituições de crédito/financeiras;
B)	ROC;
C)	Advogados e solicitadores;
D)	TOC e outros que prestem serviços de contabilidade.

São delimitados alguns casos em que o dever de comunicação não existe como sejam nos casos de advogados e solicitadores no contexto de avaliação de situação jurídica (vide art. 6.º, n.º1). Para todos aqueles que estejam abrangidos pelo dever do sigilo profissional (art 87.º do EOA no caso de advogados) aquele cessa nos termos do art. 11.º do diploma em apreço.

A obrigação de comunicação recai sobre o beneficiário do planeamento fiscal nos casos do art. 10.º - ou seja sempre que não haja um promotor, ou este seja não residente. O beneficiário nestes casos terá a obrigação de comunicação sempre quando seja pessoa colectiva (com ou sem personalidade jurídica), ou um individual, nos todos casos em que intervenha uma Sociedade Offshore ou quando intervenha uma entidade total ou parcialmente isenta.

O diploma entra em vigor no dia 15 de Maio de 2008 abrangendo todos os esquemas fiscais de planeamento que estejam em execução ou que sejam propostos a partir dessa mesma data. Não define o diploma o que são “esquemas em curso de realização” uma vez que, por definição, todos os esquemas de planeamento fiscal deverão ser de longa duração obtendo as vantagens durante um largo período de tempo, podendo dentro desta perspectiva abranger esquemas propostos há 10 ou 20 anos e ainda em execução.

O objectivo a atingir com este diploma é elaborar uma base de dados com todos os esquemas de planeamento fiscal (repara-se que não se define esquemas abusivos mas apenas esquemas em geral) para que desta forma, com base na delação dos promotores ou na auto-delação desses ditos esquemas, consiga-se melhor e mais eficaz legislação para o combate à evasão fiscal.´

Se a presente estrutura administrativa comporta com a injecção de milhares esquemas de planeamento fiscal, será algo que só o tempo o dirá, mas o que é preocupante é a indefinição legislativa do que é planeamento fiscal abusivo e agressivo – a lei vai ao ponto de definir alguns conceitos, escapando por completo ao que, afinal, é o objectivo a atingir – o dito planeamento fiscal abusivo e agressivo.